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因此，防止将利益衡量论一般性地用于宪法权利的一个方式，是牢记公共言论乃是权利，是王牌或者防火墙，而私人利益和社会利益不具有这一特征。
简言之，宪治既是治理方式，也是治理过程，还是治理所达致的优良秩序状态。一些有代表性的宪法学教材指出，宪法实施是整个宪政实现过程中最为关键的环节[71]，宪法实施的过程就是宪政建设的过程[72]。
[77]本文主张广泛使用宪治一词，就是因为它能够更加直白地表达全面有效实施宪法这一动态的、过程性的含义。相比宪治来看，宪制一词出现得更多，就是宪法制度的简称，如同法制是法律制度的简称一样。宪政从描述性概念变成以西方宪政制度为标准的规范性概念，成为建立西方霸权（准确地说是美国霸权）的话语工具。[64]有法治不一定有宪治，有宪治必定有法治。[76] 陈红太：《关于宪政问题的若干思考》，载《政治学研究》2004年第3期。
[47] 江国华：《无诉讼即无法治——论宪法诉讼乃法治之精义》，载《法学论坛》2002年第4期。刘茂林教授此处还讲道，宪政、宪政理论主要是政治学的概念和理论，其要成为宪法学的理论，不应忽视概念和理论范式的转换。赵晓力：要命的地方：秋菊打官司再解读，《北大法律评论》2005年第1期，第707～718页。
[26]这意味着所有的政治共同体均需某种信息机制。[51] 权利的重要性往往因人而异，对于特定个人来说，实现债权可能比选举国会议员重要，领取救济金可能比免于出版审查更紧迫。[7]例如北京大学诉邹恒甫名誉侵权案，北京市第一中级人民法院[2014]一中民终字第09328号。前述《纽约时报》诉萨利文案的意义，就在于革命性地提高了限制言论的法律障碍：第一，改变了归责原则，提高了过错等级，将先前的严格责任改为故意责任，亦即只要媒体没有实际恶意就受宪法保护。
公安机关比普通公民对治安负有更大的和直接的责任，其对此类威胁性言论保持高度敏感是可以理解的。法律不溯及既往、人身保护令状、非法证据排除、无罪推定等权利，都是为了限制立法和执法行为。
压制会形成布兰代斯（Louis Brandies）所说的寒蝉效应——人们因为害怕惩罚而不再发声。笔者将通过阐释公共言论的三个特征来界定其与私人言论的学理边界。罗纳德•科斯（Ronald Coase）将其表述为：在思想市场中政府管制是不适宜的，应该对政府管制加以严格限制。前面的讨论只是涉及两方关系——要么是政府与言论者之间的争议，要么是言论者与其他公民（法人）之间的争议，这类纠纷尚能通过厘清言论的性质来提供争议较少的司法方案，但在那些涉及政府、言论者和第三人的三方关系争议中，问题就变得复杂了。
因此，容许在立法机关内部对言论之政策性边界进行审议，有助于维护民主机制的活力。事实上，该事件已经迫使法国乃至整个欧洲的政治与司法机制对言论自由的边界进行反思。[45]林来梵、朱玉霞：错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向，《浙江社会科学》2007年第1期，第83～90页。温德尔•霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）的思想的自由市场理论，可谓真理论的代表，他断言对真理的最好检验是在市场的竞争中让思想的力量本身为人们所接受[17]。
尽管如此，上述文件还不具有类似现代宪法那样的普遍约束力和超越性地位。那么首先，宪法关注的公共言论有何特别之处？ 三、公共言论的重要性 并非所有的言论都具有同等价值，不仅因为言论对于个体的主观价值因人而异，而且因为它们对公共生活的意义全然不同。
他认为，自中华民国临时约法至中华民国训政时期约法均采法律保障主义，这实为制宪技术的失败。[35]参见[美]安东尼•唐斯：《民主的经济理论》，姚洋、邢予青、赖平耀译，上海世纪出版集团2010年版，第189页以下。
个人的利益追求就被给予国家公共福利的宪法保障。因此，立宪主义意义上的宪法一开始就以一种屏障的雄姿，屹立于政治国家与市民社会之间，防御着公权力对私领域的可能入侵，为此也维护着公私法二元世界的平衡结构。最后，现代成文宪法本身的至上性和刚性特征，使得这种优先保护变得必要且可能。这一道理也使我们理解一种关于个人权利的立场：捍卫个人权利不是要鼓吹个人高于国家、高于社会、高于他人的政治哲学，而是因为个人在政府和多数派面前太过脆弱而尤须保护，这与我们立法特别保护妇女、儿童、老人的权利别无二致。第六部分说明，私人言论不具有公共重要性和脆弱性，其作为民事利益也无须受到宪法保护。[43][德]卡尔•施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第182页。
这意味着人们对政治思想和政治观点的私人需求也可能是很弱的，这就是使产生这种思想和观点的法律成本最小化的理由。另一方面，由于言论之具体边界的划定必然涉及宽泛的伦理、哲学、宗教争议，在司法过程之外也要强调政治审议机制的作用。
吴经熊在20世纪40年代就曾论及，人权有法律保障主义和宪法保障主义之分，前者强调人民的自由权利非依法律不得限制，后者则主张即使立法机关亦不可限制宪法权利。对此，美国1989年的焚烧国旗案[32]提供的观念是：言论自由的首要功能即在于促进异议，当它引发不安、不满甚至愤怒的时候，恰恰是在以最佳方式实现其目的。
[60] 所有类似的争议，既反映了特定的政治文化对言论自由价值的固有偏好，也凸显了在法治成熟国家争议必然从核心区域向边缘地带推进而引发的新问题。这一立场也是因为，普通立法过程具有刚性宪法无法替代的诸多优点，其核心是能够给予言论和其他人格利益以平衡的保护。
再如，即使在言论自由理论较为成熟的美国，在言论之精确边界上的论辩非但没有变得寂静无声，反而有愈演愈烈的趋势。言论自由如是，所有宪法权利皆然。第三，宪法权利的首要目的，在于限制国家权力最具侵害性的那些方面，它们本质上是结构性的，而不以保护个体利益为首要目的。[51]同上，[美]亚历山大•米克尔约翰书，第41页。
看来法院和公安局一样，不假思索地把言论自由同社会治安这一公共利益进行了权衡。学理和判例显现的问题，需要我们清算对言论性质的误解，这将涉及对宪法权利之一般性质的深层理解。
[56]例如，王利明：我国未来民法典中人格权编的完善——2002年《民法典草案》第四编评述，《中国政法大学学报》2013年第1期，第35页。进入专题： 言论自由 公共言论 私人言论 。
而且，如前述北大诉邹恒甫案显现的，如果私人言论可受宪法保护，那就没有理由拒绝名誉、隐私等利益同样要求宪法保护，这会导致宪法与民法各自特殊功能和司法标准上的混乱。这恐怕也是宪法性言论自由的应有之义。
在昝爱宗案中，权利被公安局和法院利益化了，这既为权衡大开方便之门，也容易导致对权利的某种敌视，权利向利益的转化通常有利于国家侵犯个人的行为。[9]在贾桂花案中，法官采用利益衡量方法无可非议，因为是两种民事利益而非不同的权利发生了冲突。参见Whitney v.California,274 U.S.357[1927]。反之，私人言论不具有上述特征，不应被视为宪法上的言论自由而获得特殊保护，而应受制于与其对立的民事利益或公共利益的权衡。
[44]在每一个侵权的场合，都是脆弱的个人在面对强大的公共机构，如不对之加以限制，个人权利必然岌岌可危。需要指出的是，在本文的论述中，绝对主义言论自由观也只是一种凸显言论自由价值的解释性方式，是一个形成理解的参照，而非意图实现规范层面上的移植。
（58）这一名言对我们的真正启示在于，此种言论之所以不受保护，不是由于宪法权利的有限性，而是因其本质上并不属于宪法保护的范围。如果这样，就像波斯纳指出的，政府对不受欢迎的思想所施加的任何成本都可能导致大量其他思想对它的严重替代。
1787年美国立宪的开创性意义，即在于把政治架构用宪法这一超越性文件来确认，成为人民对政府的先定约束（previous constrain）。参见梁治平：名誉权与言论自由：宣科案中的是非与轻重，《中国法学》2006年第2期，第146～158页。
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